La riforma degli appalti allarga il raggio d’attenzione all’intero processo di acquisto, non limitandosi più alla gara, ma analizzando anche l’individuazione dei fabbisogni della PA e la fase contrattuale. Questo uno dei punti-chiave della recente riforma degli appalti, che presenta molti riflessi in un settore labour intensive, come la vigilanza privata, spesso afflitto dalle assegnazioni al massimo ribasso. Approfondiamo i passi essenziali di questa riforma nell’autorevole contributo dell’Avvocato Massimiliano Brugnoletti, Titolare dello Studio legale Brugnoletti & Associati.
Le tre grandi novità del codice appalti
di Massimiliano Brugnoletti
Con il “libro verde” sugli appalti pubblici del gennaio 2011, l’Europa ha espresso la convinzione che gli acquisti pubblici (che in Europa, ed anche in Italia, “pesano” per il 20% del PIL), siano uno strumento decisivo per realizzare i propri obiettivi strategici: da questa consapevolezza sono stati introdotti nelle direttive appalti del 2014, quindi nel d.lgs. 50/2015, i principi di sostenibilità ambientale e risparmio energetico, nonché i grandi temi del sociale e del sostegno al lavoro.
La stessa Europa, sin dal 2004, ha disegnato anche un nuovo rapporto tra Pubblico e mercato, prendendo anche in questo caso coscienza che il vero beneficiario dell’acquisto pubblico è la collettività e che Pubblica Amministrazione (che acquista) e Mercato (che vende) debbano cooperare per offrire i risultati migliori per i cittadini.
Il nuovo codice ha recepito questi grandi indirizzi e ne ha introdotto uno proprio, allargando finalmente l’attenzione a tutto il processo di acquisto: non solo e non più un’attenzione (spesso eccessiva) alla fase di gara, ma anche alla fondamentale fase precedente, quella della individuazione del fabbisogno, delle proprie esigenze, ed alla altrettanto fondamentale fase contrattuale.
Questi sono i grandi temi che ritroviamo nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni varato con d.lgs. n. 50/2016, queste sono le grandi linee programmatiche che si è posto il Paese nella riforma degli acquisti.
1. Il dialogo tra Pubblica Amministrazione e mercato.
Il percorso di avvicinamento tra Pubblica Amministrazione e cittadini viene da lontano e ne assistiamo in questo anni alla piena maturazione.
Questo lento avvicinamento ha toccato negli ultimi anni anche il (delicato) mondo degli appalti pubblici, sin all’origine caratterizzato da una completa “incomunicabilità” delle due parti.
Un varco, piccolo ma significativo, lo aveva già aperto la Direttiva sugli appalti del 2004: persuaso che il “dialogo” tra Pubblica Amministrazione e mercato potesse concorrere ad elaborare procedure di gara più efficaci rispetto agli obiettivi prefissati, nell’ottavo considerando della Direttiva n. 18 del 2004 il legislatore europeo ha introdotto il “dialogo tecnico”, dialogo tra stazione appaltante e mercato per elaborare prescrizioni tecniche adeguate.
La Direttiva n. 24 del 2014 si è spinta oltre, cogliendo gli ormai fortissimi segni del tempo: da un lato una Pubblica Amministrazione sempre più votata all’efficienza ed all’efficacia della propria mission; dall’altro un sistema di imprese evoluto e capace di proporre sempre soluzione innovative. La Direttiva ha dunque impresso una fortissima accelerazione al “dialogo” tra Pubblica Amministrazione e mercato, sia disciplinandone i contorni in una norma il “dialogo tecnico”, sia introducendo ulteriori procedure di gara ancor più caratterizzate dallo stretto rapporto “collaborativo” tra stazione appaltante e concorrenti.
Il d.lgs. n. 50/2016 si inserisce in questo alveo di “collaborazione”, disciplinando il rapporto tra mercato e stazione appaltante prima che questa bandisca una gara: gli artt. 66 e 67 del nuovo codice regolano le “consultazioni preliminari di mercato”, finalizzate alla “preparazione dell’appalto” ed allo “svolgimento della relativa procedura”. L’allargamento dei “temi” è evidente: il mercato è stimolato a concorrere con la Pubblica Amministrazione a definire il fabbisogno, sia in termini tecnici che economici, che la gara deve soddisfare. Il dialogo non è più finalizzato alla redazione del capitolato, ma alla “preparazione dell’appalto”, termine in cui rientra anche tutta l’attività istruttoria che deve precedere una gara: verifica delle esigenze della collettività che la stazione appaltante è tenuta a soddisfare, in termini tecnici, qualitativi ed economici; verifica di quanto il mercato può offrire in quel particolare campo; verifica delle prescrizioni contrattuali più idonee per raggiungere gli obbiettivi; verifica dei criteri più adatti per selezionale l’offerta più idonea, ecc.; in alcuni campi, come la vigilanza privata, dove la tecnologia e l’innovazione sono molto presenti, il dialogo è essenziale.
2. L’ambiente, il sociale ed il lavoro come obiettivi dell’acquisto pubblico
Come anticipato, il nuovo codice degli appalti pubblici, così come le tre Direttive del 2014 che ha recepito, si fonda su tre grandi principi: l’attenzione all’Ambiente, al Sociale ed al Lavoro: principi che, al di là delle tante norme che li disciplinano, sono il nuovo vero orizzonte “culturale” cui è chiamato mercato e P.A.
La Pubblica Amministrazione ha un nuovo obiettivo: se all’inizio doveva acquistare i beni ed i servizi (sostanzialmente) al solo prezzo più basso; se poi, con l’introduzione del criterio dell’“offerta economicamente più vantaggiosa”, l’acquisto doveva essere al miglior rapporto prezzo/qualità; ora la Pubblica Amministrazione deve acquistare i beni e servizi tenendo conto a) del prezzo, b) della qualità, ma anche c) dell’impatto che l’acquisto ha sull’ambiente, sul sociale e sull’occupazione.
Nell’art. 30 del d.lgs n. 50/2016, norma dettata per fissare i principi che devono presiedere all’aggiudicazione ed alla esecuzione dei contratti, si stabilisce che il principio di economicità può recedere innanzi alle più importanti esigenze di tutela degli interessi generali più importanti come la tutela dell’ambiente, del sociale, del patrimonio culturale.
Temi su cui devono impegnarsi anche le imprese che vogliono contrattare con la P.A.: esse, nel proporre il miglior servizi, devono cominciare concepire offerte che, oltre al miglior prezzo e la migliore qualità, siano attente all’impatto che il servizio ha sull’ambiente (anche l’ambiente in generale), sul sociale, sul lavoro.
L’Attenzione all’ambiente è così sentita che agli operatori economici che adeguano i propri processi aziendali alla qualità ambientale (sistema EMAS e qualità Ecolabel) possono addirittura non prestare la cauzione provvisoria per partecipare alla gara e quella definitiva in caso di aggiudicazione della stessa.
3. Attenzione a tutte le fasi dell’acquisto: fabbisogno, gara, contratto.
Per decenni la gara era il sinonimo dell’acquisto pubblico: nessuna o pochissima attenzione era riposta sulla fase preliminare di verifica delle esigenze e del fabbisogno reale dell’acquisto; stessa sorte viveva il contratto: terminata la gara il contratto era più o meno abbandonato a se stesso.
L’attenzione alla fase preparatoria della gara è iniziata ad essere avvertita con maggior forza con l’aggregazione della domanda pubblica: la centralizzazione delle gare in capo a pochi soggetti a fatto sì che alle singole pubbliche amministrazioni fosse richiesto non più di esperire la gara, ma di manifestare il proprio fabbisogno affinché il soggetto deputato ad esperire la gara l’avrebbe avviata sulla base di tutti fabbisogni.
Il d.lgs. 50/2016 si inserisce in questa nuova consapevolezza, dettando alcuni importanti norme sulla fase della programmazione dell’acquisto.
In questa importantissima fase dell’acquisto si colloca la già segnalata “consultazione preliminare del mercato”: consapevole che l’individuazione delle proprie esigenze e la messa in atto di forme di gara più adeguate a dette esigenze siano i momenti cruciali dell’acquisto pubblico, il legislatore ha previsto un colloquio trasparente con il mercato per avviare la migliore procedura possibile.
A ben vedere la gara non è più una “cosa a due”, le regole dettate non sono più le regole di un “match” tra la stazione appaltante ed il mercato, le regole devono essere quasi scritte in due per ché entrambi le parti in gioco, stazione appaltante e mercato, seppur da diversa prospettiva concorrono allo stesso fine: offrire il miglior bene o il miglior servizio agli utenti finali, per il bene comune
L’attenzione alla fase di individuazione del fabbisogno è evidenziata anche in un altro punto essenziale dal nuovo codice: la qualificazione delle stazioni appaltanti: tra gli elementi che l’ANAC dovrà valutare nel rilasciare detta qualificazione v’è anche la “capacità di programmazione e progettazione”.
Come detto, oltre alla fase preliminare, vi è un’attenzione alla fase esecutiva.
L’attenzione ai contratti pubblici, sino ad allora atto intoccabile, è iniziata ad emergere con forza con gli interventi legislativi di spending review: il d.l. 95/2012 con il “taglio” del 5% dei contratti nella sanità ha convinto tutti, anche il mercato, che il contratto poteva essere “razionalizzato”; se gestito bene, se modificato laddove era utile, il contratto poteva dare maggiori soddisfazioni sia alla parte pubblica che all’appaltatore.
Il d.lgs. n. 50/2016, oltre a potenziale la figura del Direttore dell’Esecuzione del Contratto, cui è demandata una verifica del contratto “effettiva e non meramente documentale”, offre una serie di importanti leve per intervenire sul contratto cosicché, modificandolo, esso possa meglio rispondere alle esigenze pubbliche.
I contratti possono essere infatti estesi senza alcun limite, se tale estensione sia stata prevista in gara, con il solo limite della immodificabilità della natura del contratto. Possono essere previste attività supplementari nei limiti del 50%; sempre nei limiti del 50% il contratto può sopperire ad esigenze impreviste; sono previste infine modifiche ritenute “non sostanziali”, che di fatto offrono alle due parti un formidabile strumento per flettere il contratto affinché sia davvero utile per la collettività, senza alterare il libero gioco della concorrenza.
In definitiva il nuovo quadro normativo sugli acquisti pubblici, disegnato dalle tre Direttive del 2014 e dal d.lgs. n. 50/2016, risponde al “manifesto” degli appalti pubblici pensato dalla Commissione europea nel Libro Verde del 2011: “gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale nella strategia Europa 2020, in quanto costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione dei suoi obiettivi con il miglioramento del clima imprenditoriale e del contesto per l’innovazione delle imprese e promuovendo un più ampio ricorso agli appalti pubblici ‘verdi’, favorendo la transizione verso un’economia efficiente sotto il profilo delle risorse e a basse emissioni di carbonio”.
